Giurisprudenza commentata › Fiscalità internazionale: convenzioni e credito d'imposta · merito

Plusvalenze: la società francese priva di stabile organizzazione che cede la partecipazione in una società italiana con i requisiti dell'art. 87 del t.u.i.r. non può essere tassata sull'intera plusvalenza al 26 per cento, perché il trattamento deteriore rispetto alla società residente viola gli artt. 49 e 63 TFUE già per il 2021, prima del comma 2-bis dell'art. 68, e il credito convenzionale francese non neutralizza la differenza

La Corte segue la giurisprudenza di legittimità del 2023 che estende alle plusvalenze i principi affermati dalla Corte di giustizia sui dividendi: la participation exemption e l'esclusione dei dividendi rispondono alla stessa funzione di evitare la doppia imposizione economica, e la società non residente con i requisiti dell'art. 87 è in situazione comparabile a quella residente. Il comma 2-bis dell'art. 68, in vigore dal 2024, è letto come recepimento di un approdo già consolidato, non come novità.

1.Massima

La plusvalenza realizzata da una società residente in un altro Stato membro, priva di stabile organizzazione in Italia, mediante la cessione di una partecipazione in società italiana che integra i requisiti dell'art. 87 del t.u.i.r. non può essere assoggettata all'imposta sostitutiva sull'intero ammontare: il trattamento deteriore rispetto alla società residente, per la quale la plusvalenza concorrerebbe al reddito nella misura del 5 per cento, costituisce una restrizione delle libertà di stabilimento e di circolazione dei capitali non giustificata dalla diversità delle situazioni né da ragioni imperative di interesse generale, e la normativa interna va disapplicata anche per i periodi d'imposta anteriori all'art. 68, comma 2-bis, del t.u.i.r.

La comparabilità discende dall'esercizio della potestà impositiva italiana sulla società estera, che espone al medesimo rischio di doppia imposizione economica; l'assenza di stabile organizzazione non giustifica il trattamento deteriore e il credito d'imposta convenzionale non rileva quando, per il regime di quasi esenzione delle plusvalenze nello Stato di residenza, non consente di recuperare l'imposta italiana.

2.Riferimenti normativi

Articoli 49 e 63 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea; articoli 23, comma 1, lettera f), 68, comma 2-bis, 87 e 89 del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917; articolo 5, comma 2, del d.lgs. 21 novembre 1997, n. 461; articolo 1, comma 59, della legge 30 dicembre 2023, n. 213; articolo 13 della Convenzione tra Italia e Francia contro le doppie imposizioni, ratificata con legge 7 gennaio 1992, n. 20; articolo 38 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602.

3.Fatto e decisione

Una società per azioni semplificata di diritto francese cedeva nel febbraio 2021, per 6.350.000,00 euro, la partecipazione in una s.r.l. italiana detenuta da oltre vent'anni, realizzando una plusvalenza di 6.270.000,00 euro assoggettata all'imposta sostitutiva del 26 per cento. Nel febbraio 2023 chiedeva al Centro operativo di Pescara il rimborso di 1.554.960,00 euro, pari alla differenza fra l'imposta versata e quella che avrebbe pagato una società residente con il regime della participation exemption, deducendo la violazione dell'art. 63 TFUE; formatosi il silenzio-rifiuto, ricorreva alla Corte di primo grado di Pescara, che accoglieva la domanda e condannava l'Ufficio al rimborso con interessi. L'Agenzia appellava con tre motivi: applicazione retroattiva del comma 2-bis dell'art. 68, introdotto dalla legge n. 213 del 2023 con effetto dal 2024; insussistenza della discriminazione, per la non comparabilità delle situazioni e per la tassazione conforme alla Convenzione con la Francia; mancata prova dei requisiti dell'art. 87.

La Corte accoglie anzitutto l'eccezione di giudicato interno: l'Ufficio non ha censurato le autonome rationes con cui il primo giudice aveva escluso che il credito convenzionale neutralizzasse la discriminazione e che l'accesso al regime richiedesse una stabile organizzazione. Nel merito esclude l'applicazione retroattiva del comma 2-bis, cui la sentenza di primo grado non aveva fatto riferimento: la decisione poggia sui principi della sentenza della Corte di giustizia 19 novembre 2009, causa C-540/07, recepiti da Cass. n. 21261, n. 23323 e n. 27267 del 2023 ed estesi alle plusvalenze per il parallelismo sistematico fra gli artt. 87 e 89 del t.u.i.r.; l'interpretazione della Corte di giustizia ha efficacia dichiarativa e retroagisce all'entrata in vigore della norma interpretata, sicché la novella del 2023 recepisce un approdo già consolidato, come la stessa prassi dell'Amministrazione ha riconosciuto affermando che la modifica «supera il possibile contrasto» del regime previgente con le libertà fondamentali. Sulla comparabilità, la Corte osserva che lo Stato italiano ha esercitato la propria potestà impositiva anche verso la società estera e che l'art. 87 richiede solo i requisiti oggettivi e soggettivi della partecipazione, pacificamente integrati; la compatibilità con il diritto dell'Unione si valuta sugli effetti concreti del prelievo e non sulla tecnica impositiva, e le esigenze di coerenza del sistema e di tutela del gettito sono dedotte in termini generici. Quanto alla prova, la società aveva prodotto fin dal primo grado visure, certificato di residenza fiscale francese, atto di cessione, bilanci, dichiarazioni italiane e francesi, F24 e documentazione bancaria dell'incasso; dalle dichiarazioni francesi risulta che la plusvalenza è stata inclusa fra quelle del 2021 e che nessun credito d'imposta è stato indicato. Appello respinto, con condanna dell'Ufficio alle spese.

4.Collocazione nell'orientamento

La sentenza applica un indirizzo che la Corte di cassazione ha fissato nel 2023 con tre pronunce sulla medesima questione, tutte relative a società francesi (Cass. n. 21261, n. 23323 e n. 27267 del 2023), e che la giurisprudenza di merito lombarda ha già seguito per le annualità anteriori al 2024 (CGT II Lombardia n. 476/2025 e n. 1505/2025). Il legislatore ha poi chiuso il contrasto con l'art. 68, comma 2-bis, del t.u.i.r., che dal 1° gennaio 2024 ammette al regime di esclusione del 95 per cento le plusvalenze realizzate da società ed enti residenti in Stati membri dell'Unione o dello Spazio economico europeo, soggetti a un'imposta sul reddito delle società e privi di stabile organizzazione in Italia. La questione residua è proprio quella decisa: il trattamento delle cessioni anteriori al 2024, per le quali l'Ufficio continua a sostenere che la novella sia innovativa e non ricognitiva. La Corte abruzzese, come la Cassazione, risolve il punto con l'efficacia dichiarativa dell'interpretazione resa dalla Corte di giustizia e con la conseguente disapplicazione della disciplina interna incompatibile.

Due profili meritano attenzione nella gestione delle istanze pendenti. Il primo è la prova del mancato recupero dell'imposta italiana nello Stato di residenza: la sentenza dà peso alle dichiarazioni francesi, che non espongono alcun credito d'imposta convenzionale e includono la plusvalenza nel regime interno di quasi esenzione, e ne trae che il credito previsto dalla Convenzione non ha potuto neutralizzare la differenza; è il passaggio che l'Amministrazione contesta di regola, e che richiede documentazione dello Stato estero. Il secondo è l'ambito soggettivo: la pronuncia riguarda una società di capitali dell'Unione con i requisiti dell'art. 87, e nulla dice sulle società residenti in Stati terzi, per le quali rileva la sola libertà di circolazione dei capitali e il comma 2-bis non opera, né sulle persone fisiche non residenti, alle quali il regime della participation exemption è estraneo. Sui termini, infine, l'istanza era stata presentata entro i quarantotto mesi dell'art. 38 del d.P.R. n. 602 del 1973 dal versamento dell'imposta sostitutiva: per le cessioni del 2021 e del 2022 il termine è ancora aperto.