Giurisprudenza commentata › Fiscalità internazionale: convenzioni e credito d'imposta · merito

Libera circolazione dei capitali: la ritenuta a titolo d'imposta applicata fino al 31 dicembre 2020 sui dividendi di fonte italiana corrisposti a un organismo di investimento collettivo armonizzato residente in Lussemburgo, quando gli OICR istituiti in Italia ne erano esenti, è una restrizione vietata dall'art. 63 TFUE fondata sulla sola residenza; la norma interna va disapplicata senza indagare il carico fiscale complessivo né il trattamento nello Stato di residenza, e le ritenute vanno rimborsate con gli interessi, provati la natura di OICR vigilato, la residenza, la percezione dei dividendi e la qualità di beneficiario effettivo

La Corte applica l'orientamento consolidato della Corte di giustizia e della Cassazione e lo misura sul periodo in esame: dal 1° luglio 2011 gli OICR italiani sono esenti e il raffronto è fra l'esenzione dei residenti e il prelievo definitivo del 20 e poi del 26 per cento sui non residenti, sicché la discriminazione emerge dalla sola applicazione della norma. Respinte le difese dell'Ufficio sulla prova della discriminazione in concreto, sull'esenzione goduta in Lussemburgo e sul beneficiario effettivo; compensate le spese, con una motivazione che lega il consolidamento dell'orientamento alle pronunce di legittimità del 2022.

1.Massima

Il regime vigente fino al 31 dicembre 2020, in forza del quale i dividendi distribuiti da società residenti agli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia erano esenti ai sensi dell'art. 73, comma 5-quinquies, del TUIR, mentre gli stessi dividendi subivano, se corrisposti a organismi di diritto estero, la ritenuta a titolo d'imposta dell'art. 27, comma 3, del d.P.R. n. 600 del 1973, integra una restrizione alla libera circolazione dei capitali vietata dall'art. 63 TFUE. Il solo criterio distintivo è la residenza del veicolo, e la comparabilità va apprezzata alla stregua dei criteri posti dalla norma dello Stato della fonte, senza considerare la posizione dei partecipanti né l'imposizione nello Stato di residenza; dal 1° luglio 2011, divenuti esenti gli OICR italiani, la discriminazione emerge dal semplice raffronto fra esenzione e ritenuta, senza necessità di un confronto del carico fiscale complessivo.

L'esenzione dell'organismo nello Stato di residenza non esclude la discriminazione, ma la rende definitiva, impedendo di recuperare la ritenuta mediante rimborso o credito d'imposta; la restrizione non è giustificata da motivi imperativi di interesse generale ai sensi dell'art. 65 TFUE quando l'organismo è armonizzato, vigilato e residente in uno Stato membro che assicura lo scambio di informazioni. Il diritto al rimborso, con gli interessi, presuppone la prova della natura di organismo conforme alla direttiva 2009/65/CE, della residenza, della percezione dei dividendi e dell'applicazione delle ritenute; la qualità di beneficiario effettivo può essere contestata dall'Ufficio solo con elementi, almeno presuntivi, che indichino l'obbligo di retrocedere a terzi le somme percepite.

2.Riferimenti normativi

Articoli 63 e 65 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea; articolo 73, comma 5-quinquies, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917; articolo 27, comma 3, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600; articolo 2, commi 62-79, del d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10; articolo 1, comma 631, della legge 30 dicembre 2020, n. 178; articoli 38 e 44 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; articoli 6, comma 1, lettera b), e 7, comma 2, del d.lgs. 1° aprile 1996, n. 239; direttiva 2009/65/CE; articoli 15, comma 2, e 29 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546; articolo 2697 del codice civile; articolo 267 TFUE.

3.Fatto e decisione

Una società di investimento a capitale variabile di diritto lussemburghese, conforme alla direttiva sugli OICVM, aveva presentato fra il 2016 e il 2023 cinque istanze di rimborso delle ritenute applicate sui dividendi percepiti da società italiane negli anni dal 2012 al 2020, per complessivi 21,4 milioni di euro circa, e impugnato i silenzi-rifiuto. Deduceva che gli OICR italiani erano esenti da imposizione sui dividendi di fonte interna mentre gli organismi esteri subivano la ritenuta del 20 e poi del 26 per cento, richiamava la giurisprudenza unionale e di legittimità e la modifica della legge di bilancio 2021, e osservava di non poter recuperare il prelievo in Lussemburgo, dove è esente. L'Ufficio eccepiva la decadenza, per il primo ricorso, quanto alle ritenute anteriori al 23 maggio 2012; nel merito sosteneva che la discriminazione dovesse essere provata in concreto confrontando il carico fiscale complessivo, che l'esenzione nello Stato di residenza escludesse l'effetto dissuasivo, richiamando la circolare n. 32/E del 2011, e che non fosse provata la qualità di beneficiario effettivo, non essendo stato prodotto il contratto di gestione.

La Corte riunisce i cinque ricorsi e li accoglie. L'eccezione di decadenza è infondata in fatto: le ritenute del primo periodo sono state operate a partire dal 24 maggio 2012, e l'istanza del 23 maggio 2016 rispetta il termine di quarantotto mesi dell'art. 38 del d.P.R. n. 602 del 1973. Nel merito la Corte richiama la giurisprudenza della Corte di giustizia e della Cassazione e respinge gli argomenti dell'Ufficio: il confronto del carico complessivo riguardava gli anni anteriori al luglio 2011, quando gli OICR italiani erano soggetti all'imposta sostitutiva sul risultato di gestione; la circolare non ha efficacia normativa e cede al diritto dell'Unione; la modifica della legge n. 178 del 2020, adottata anche a seguito di una procedura EU Pilot, conferma la discriminazione del periodo precedente. I presupposti del rimborso sono provati dai certificati dell'autorità di vigilanza e dell'amministrazione fiscale lussemburghese e dalle certificazioni dei depositari, e la qualità di beneficiario effettivo discende dalla percezione diretta dei dividendi da parte di un organismo vigilato, a fronte di una contestazione rimasta ipotetica. Il rinvio pregiudiziale è assorbito; le spese sono compensate perché l'orientamento di legittimità si è consolidato nel luglio 2022, dopo la presentazione della maggior parte delle istanze.

4.Collocazione nell'orientamento

La sentenza applica un orientamento consolidato. La Cassazione, nella serie del luglio e del settembre 2022 (Cass. n. 21598, n. 21642 e n. 26535 del 2022), ha affermato che la comparabilità si valuta sui criteri di distinzione della norma nazionale e che, se il criterio è la sola residenza, la norma discriminatoria va disapplicata; quelle pronunce riguardavano dividendi del 2003 corrisposti a fondi tedeschi e l'interpretazione della convenzione con la Germania, sicché il principio di metodo si trasferisce al caso deciso, mentre il dato che rende superflua la prova in concreto è il regime di esenzione degli OICR italiani in vigore dal luglio 2011. Per i fondi di Stati terzi la Corte ha ritenuto giustificata la differenza di trattamento verso Paesi privi di adeguato scambio di informazioni (Cass. n. 11719 del 2023) e l'ha esclusa per i fondi pensione statunitensi (Cass. n. 18106 del 2026). Nel merito la sezione di Pescara ha deciso nello stesso senso numerose controversie analoghe (CGT I Pescara n. 548, n. 599 e n. 605/2026), e la Corte di secondo grado dell'Abruzzo ha confermato l'indirizzo (CGT II Abruzzo n. 540/2025 e n. 435/2026); il principio è stato esteso alle plusvalenze realizzate dagli OICR esteri (CGT I Milano n. 2646/2026).

Per i gestori e i loro consulenti gli elementi operativi sono tre. Il primo è il termine: l'istanza va presentata entro quarantotto mesi da ciascuna ritenuta, e il ricorso contro il silenzio-rifiuto entro il termine di prescrizione, come mostra un precedente della stessa sezione che ha dichiarato inammissibile il ricorso tardivo (CGT I Pescara n. 132/2025). Il secondo è la prova: certificati di vigilanza e di residenza, certificazioni dei depositari sulle ritenute e documentazione sufficiente a escludere un ruolo di mero intermediario; la sentenza ritiene non decisiva la mancata produzione del contratto di gestione, ma il beneficiario effettivo è un'eccezione ricorrente nelle controversie della stessa sezione (CGT I Pescara n. 551/2026), ed è prudente non affidare il punto alla sola presunzione legata alla vigilanza. Il terzo riguarda le spese: la compensazione è motivata con la cronologia delle istanze, ma i ricorsi erano stati proposti nel 2024, quando l'orientamento era già consolidato: la motivazione sulle spese è il profilo della decisione più esposto a censura in appello.